黄淑芳   朱光珺

摘要: 第三人代为履行、保证以及并存的债务承担从合同履行的特征看均有第三人履行债务的共性，在现行法律规定较为模糊的现状下，司法实践易发生偏差，难免造成最终判案缺乏统一的标准。本文以作者在审判实务中的实际案例为视角，以此展开对第三人履行、保证以及并存的债务承担的探讨，以期对实践中确认案件的法律性质和划分民事责任有所启迪。

一、案情简介

2010年5月16日，王军与开发商张磊签订购房协议购买住宅楼一栋，房屋价款为15万元。王军将12万元购房款交付给张磊。王军的父亲在王海向张磊出具3万元欠据时，在该欠据上背书承诺“此款我愿意偿还”的字样，同时签注了姓名及日期。事后，张磊持此欠据多次向王海主张未果。2010年12月26日，张磊向人民法院提起诉讼，请求王军、王海给付购房款3万元及利息。  

二、分歧意见

1、王海的承诺属于第三人代为清偿，按照《合同法》第六十五条的规定，张磊不能直接要求王海承担还款义务，而只能要求王军承担还款义务。

2、王海在还款计划上允诺偿还王军的债务属于保证。王军到期未能还款，王海应当承担相应的保证责任。 

   3、王海系主动加入到王军与张磊的房屋买卖合同关系中，是债务的加入，属于并存的共同债务人，应由王军和王海共同承担还款责任。

三、评析意见

要正确认定本案的法律性质，划分民事责任，需要准确区分第三人代为履行、保证以及并存的债务承担三个法律概念。笔者认为本案所涉及的背书承诺其性质应认定为并存的债务承担，分析如下：   

1、王海自愿担责不属于第三人代为履行。

     第三人代为履行包括向第三人履行的合同（第三人代替债权人接受履行）和由第三人履行的合同（第三人代替债务人履行）。向第三人履行的合同，指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，合同的第三人亦称受益人。《合同法》第六十四条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任”。由第三人履行的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。《合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。

第三人代为履行的构成要件，除了存在合法的债权债务关系外，还须有合同当事人达成的由第三人代为履行的约定和第三人代为履行的承诺，而这种约定和承诺必须是明示的或书面的，我们不能从合同的字面含义上推断为默示，因为默示必须有法律的明确规定。在第三人代为履行债务中第三人不是合同当事人，合同对其不具有约束力，第三人只是履行债务的辅助人。所以，第三人无权基于其代替债务人履行而对抗债权人，债权人也不得直接向第三人请求履行债务。本案中王海是愿意承担还款责任，而不是代王军还款，王军与张磊也没有由第三人代为履行的约定。因此，本案不属于第三人代为履行的情形。

2、王海自愿担责不属于保证。

保证是保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。根据《担保法》第十三条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”的规定，保证的意思表示应明示而不得推定。在最高人民法院《关于惠州恒业公司诉恩平旅游实业公司购销合同纠纷一案中银行是否负保证责任的函》以及最高人民法院在其（2005）民二终字第200号民事判决书也指出：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。保证合同的书面形式，是当事人表示成立保证债务的意思表达方式。只有保证人明确提出保证的意思表示时，保证合同方才成立。本案中的王海并不具有为王军与张磊之间的债务提供保证的明确表示，因此不能推定王海承担保证责任。

3、王海自愿担责属于并存的债务承担。

债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议，将债务全部或部分转给第三人承担。债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，是指第三人即承担人代替债务人承担全部债务，原债务人脱离债得关系，承担人成为新债务人。《合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。并存的债务承担，又称为债务的加入，是指第三人加入债的关系与债务人共同承担债务，原债务人并不脱离债的关系而仍为债务人。

本案王军与张磊的债务有效存在，债务具有让与性，王海、王军与张磊就债务的转移达成协议并得到债权人的同意，债务转移时王海未明确王军退出原债务关系，张磊也没有明示要免除王军的债务。所以王海并未取代原债务人的地位成为房屋买卖合同中新的债务人，王军也未脱离原债务关系，王海的承诺符合并存的债务承担的要件。根据法理并存的债务承担成立后承担人、债务人、债权人应适用连带之债的规定对涉案债务共同承担民事责任。因此，王海和王军之间形成了并存的债务承担法律关系，应对涉案债务共同承担民事责任。

结语：在现实经济生活里，不同案件的合同当事人达成的约定与第三人的承诺其表现方式是不同的，将法学理论和法学实务综合运用于我们的审判实践中是我们分析和处理案件的信念和原则。在法学理论上合同债务的转移可分为免责的债务承担和并存的债务承担，但我国立法仅涉及对免责债务承担这种典型的债务转移的规定，如在《民法通则》第91条、《合同法》第84条、第85条、第86条中均有相应的体现，对现实生活中大量存在的并存债务承担，立法上尚欠缺明确的法律条文进行规范。因此，笔者建议在《合同法》中增补“并存的债务承担”的法律条文，并且对承担债务的方式，如按份责任或连带责任，以及承担责任后是否有追偿权作出明确规定。

参考案例及书目：

1、（2005）靖民二初字第147号

2、（2009）靖民二初字第202号

3、（2010）靖民二初字第205号

4、（2010）白山民二终字第223号

5、郭明瑞《民法》，高等教育出版社，2003年6月第1版。

 （作者单位：靖宇县民事审判二庭）